Siła wyższa, zmiana prawa i brak opłacalności — kto ponosi ryzyko projektu?
Klauzula siły wyższej nie powinna zamieniać właściciela gruntu w ubezpieczyciela biznesu inwestora. Trzeba oddzielić rzeczywistą niemożność wykonania konkretnego obowiązku od braku finansowania, spadku opłacalności, problemów sieciowych czy droższego wykonawstwa.
Projekt energetyczny przez kilkadziesiąt lat przejdzie przez zmiany cen, technologii, prawa, sieci, finansowania i rynku. Umowa powinna wyjaśniać, które z tych zdarzeń są zwykłym ryzykiem biznesowym inwestora, a które rzeczywiście usprawiedliwiają niewykonanie konkretnego obowiązku.
Kluczowy jest związek pomiędzy zdarzeniem a konkretnym obowiązkiem, którego wykonanie stało się niemożliwe.
Zdefiniuj siłę wyższą
UMOWA Analizowany wzorzec opisuje ją jako zdarzenie zewnętrzne, nadzwyczajne, nieprzewidywalne przy zachowaniu należytej staranności i niemożliwe do zapobieżenia, które bezpośrednio uniemożliwia wykonanie konkretnego obowiązku.
Oddziel katastrofę od problemu biznesowego
Źródłowy model jako przykłady siły wyższej wskazuje wyjątkowe zdarzenia takie jak wojna, nadzwyczajne katastrofy naturalne czy określone akty władz publicznych.
Jednocześnie wyłącza zwykłe ryzyka finansowania, projektu, technologii, wykonawstwa, przyłączenia, rynku i opłacalności.
Brak finansowania nie musi być siłą wyższą
UMOWA W analizowanym wzorcu odmowa finansowania, pogorszenie warunków finansowych albo problemy ekonomiczne projektu są ryzykiem dzierżawcy.
Brak produkcji energii nie musi wpływać na czynsz
Awaria turbiny, curtailment, przerwy serwisowe, brak sprzedaży energii albo ograniczenia sieciowe mogą obniżać przychód inwestora.
UMOWA Źródłowy model nie przerzuca tego ryzyka na właściciela poprzez automatyczne wstrzymanie umownych świadczeń.
Siła wyższa powinna zawieszać tylko to, czego rzeczywiście nie można wykonać
Jeżeli wyjątkowe zdarzenie uniemożliwia konkretną pracę terenową, nie musi automatycznie uniemożliwiać przesłania dokumentu, utrzymania gwarancji czy wykonania innego niezależnego obowiązku.
Obowiązki pieniężne wymagają szczególnej analizy
UMOWA Analizowany wzorzec przewiduje, że siła wyższa co do zasady nie zwalnia z umownych obowiązków pieniężnych, z zastrzeżeniem bezwzględnie obowiązującego prawa.
Przy konkretnej umowie skuteczność takiego podziału ryzyk trzeba oceniać indywidualnie.
Zabezpieczenia i ubezpieczenia powinny nadal działać
Źródłowy model utrzymuje obowiązek gwarancji i ubezpieczeń także w czasie zakłóceń. To logiczne z perspektywy właściciela: właśnie w kryzysie zabezpieczenia mogą być najbardziej potrzebne.
Nawet przy sile wyższej trzeba ograniczać szkodę
Jeżeli zdarzenie zagraża glebie, wodzie, melioracji, uprawom lub bezpieczeństwu, analizowany wzorzec wymaga działań zabezpieczających niezależnie od późniejszego sporu o odpowiedzialność.
Wcześniejsze zaniedbanie może zmienić ocenę szkody
UMOWA Źródłowy model rozróżnia szkodę bezpośrednio spowodowaną nadzwyczajnym zdarzeniem od szkody zwiększonej przez wcześniejszy brak utrzymania, zabezpieczeń, polis, błędy projektowe albo działania podwykonawców.
Po poważnym zdarzeniu potrzebny jest plan dalszego postępowania
Analizowany wzorzec przewiduje przedstawienie planu: odbudowa, przywrócenie eksploatacji, częściowy lub pełny demontaż, rekultywacja albo zakończenie umowy.
Siła wyższa nie powinna być furtką do większego projektu
Odbudowa po katastrofie nie musi oznaczać automatycznej zgody na większą turbinę, inną lokalizację albo szersze prawa do gruntu.
PRAKTYKA Każdą odbudowę porównaj z pierwotnym zakresem umowy.
Zmiana prawa to osobna kategoria
UMOWA W źródłowym modelu zmiana przepisów, praktyki organów, zasad przyłączenia czy wsparcia OZE jest co do zasady przypisana do ryzyka inwestycyjnego, chyba że strony wyraźnie uzgodnią inaczej.
Zmiana prawa nie powinna automatycznie zwiększać obowiązków właściciela
Jeżeli nowe przepisy wymagają innej technologii, dodatkowych urządzeń lub większego zakresu robót, analizowany wzorzec wymaga przedstawienia projektu zmian i analizy skutków dla nieruchomości.
Wzrost kosztów projektu i wzrost kosztów właściciela to dwie różne rzeczy
W źródłowym modelu wzrost kosztów budowy, zabezpieczeń czy rekultywacji pozostaje ryzykiem inwestora, natomiast nowe obciążenia właściciela związane z inwestycją mają być odrębnie analizowane i — w granicach prawa i umowy — kompensowane.
Zrób matrycę ryzyk
| Zdarzenie | Czy uniemożliwia obowiązek? | Kto ponosi koszt? | Co trzeba zabezpieczyć? |
|---|---|---|---|
| Awaria turbiny | |||
| Ograniczenie sieciowe | |||
| Powódź nadzwyczajna | |||
| Zmiana prawa | |||
| Brak finansowania |
Klauzula ryzyka powinna działać również przy końcu projektu
Jeżeli projekt staje się trwale niewykonalny albo nieopłacalny, najważniejsze pozostaje pytanie: kto usuwa urządzenia, rekultywuje grunt i finansuje te obowiązki.
Siła wyższa powinna być oceniana obowiązek po obowiązku
Jeżeli powódź uniemożliwia roboty terenowe, może nie uniemożliwiać zapłaty, utrzymania gwarancji, przekazania dokumentów czy zabezpieczenia nieruchomości.
Ryzyka typowe dla projektu powinny być nazwane wprost
UMOWA Analizowany wzorzec przypisuje inwestorowi ryzyka gospodarcze, finansowe, administracyjne, techniczne, przyłączeniowe, rynkowe i regulacyjne związane z inwestycją.
Takie wyliczenie ogranicza późniejszy spór o to, czy typowy problem biznesowy był „nadzwyczajny”.
Zmiana prawa może wymagać zmiany projektu, ale nie musi rozszerzać praw do gruntu
Jeżeli nowe przepisy wymuszają dodatkowe urządzenie, inną technologię albo większy obszar, właściciel powinien dostać pełną analizę skutków i projekt zmiany umowy.
Koszt zgodności z nowym prawem może być kosztem projektu
UMOWA Właścicielski wzorzec nie traktuje wzrostu kosztów inwestora jako automatycznej podstawy do obniżenia należności właściciela lub rozszerzenia zakresu korzystania.
Nadzwyczajne zdarzenie nie powinno usuwać obowiązku ograniczenia szkody
Nawet jeżeli odpowiedzialność za przyczynę zdarzenia jest sporna, strony nadal powinny zabezpieczyć ludzi, glebę, wodę, meliorację, uprawy i mienie przed pogorszeniem sytuacji.
Po trwałej niemożności projektu potrzebny jest scenariusz końca
Jeżeli projekt nie może wrócić do eksploatacji, trzeba ustalić demontaż, rekultywację, rozliczenia, wpisy i utrzymanie zabezpieczeń. „Projekt nie ruszy” nie jest odpowiedzią na pytanie, co pozostaje na gruncie.
Co sprawdzić w klauzuli siły wyższej?
- definicję i katalog przykładów,
- katalog zdarzeń wyraźnie wyłączonych,
- obowiązek szybkiego zawiadomienia i dowodów,
- obowiązek ograniczania skutków,
- które zobowiązania mogą zostać zawieszone,
- czy płatności, gwarancje i polisy nadal obowiązują,
- jak długo może trwać zawieszenie,
- co następuje po trwałej niemożności dalszej inwestycji.
Najważniejszy test: które konkretne obowiązki naprawdę stały się niemożliwe?
Siła wyższa nie musi oddziaływać jednakowo na wszystkie zobowiązania. Zdarzenie może uniemożliwić pracę ciężkiego sprzętu, ale niekoniecznie zapłatę czynszu, utrzymanie gwarancji, przekazanie dokumentów czy zabezpieczenie szkody.
Turbina nie może w pełni oddawać energii do sieci. To realny problem projektu, ale nie musi oznaczać niemożliwości korzystania z gruntu ani wygaśnięcia wszystkich obowiązków wobec właściciela. Źródłowy wzorzec wyraźnie lokuje ryzyka sieciowe, ekonomiczne i techniczne po stronie inwestora i nie wiąże czynszu zasadniczego z faktyczną produkcją energii.
Macierz zdarzenia nadzwyczajnego
| Pytanie | Co ustalić? |
|---|---|
| Co się wydarzyło? | konkretne zdarzenie i dowody |
| Jakiego obowiązku dotyczy? | roboty, płatność, dokumenty, dostęp, demontaż itd. |
| Czy skutek jest czasowy? | przewidywany okres i działania minimalizujące |
| Co nadal można wykonywać? | obowiązki niezależne od przeszkody |
| Co po ustaniu zdarzenia? | harmonogram powrotu, naprawa skutków, aktualizacja projektu |
| Co jeśli stan jest trwały? | zakończenie projektu, demontaż, rekultywacja, rozliczenia |
Oddziel „siłę wyższą” od zwykłego ryzyka biznesowego
W analizowanym modelu to ryzyko inwestora, nie automatyczna podstawa do zawieszenia czynszu.
Problem ekonomiczny projektu nie musi być zdarzeniem zewnętrznym o charakterze siły wyższej.
Sprawdź, czy umowa nie przerzuca tego ryzyka na właściciela.
Może wymagać modyfikacji projektu, ale nie powinna sama rozszerzać praw do nieruchomości.
Zmiana prawa powinna uruchamiać kartę wpływu na właściciela
Jeżeli nowe wymagania oznaczają nową drogę, większą strefę, dodatkowe urządzenie albo inny sposób eksploatacji, trzeba ponownie przejść przez mapę, płatności, szkody, podatki, dopłaty, gwarancje i demontaż. „Wymaga tego prawo” wyjaśnia przyczynę zmiany projektu, ale nie zastępuje uzgodnienia nowych skutków dla cudzej nieruchomości.
siła wyższa zdefiniowana tak szeroko, że obejmuje brak finansowania lub nieopłacalność, automatyczne zawieszenie wszystkich płatności, brak maksymalnego okresu zawieszenia, prawo jednostronnego rozszerzenia projektu po zmianie prawa albo wygaśnięcie zabezpieczeń właśnie podczas kryzysu.
„siła wyższa”, „zmiana prawa”, „ryzyko ekonomiczne”, „ryzyko sieciowe”, „brak finansowania”, „zawieszenie obowiązków”, „obowiązek minimalizacji skutków”, „trwała niemożność”, „demontaż”.
O źródle tej mapy
Materiał wykorzystuje rozbudowany właścicielsko-ochronny wzorzec umowy jako katalog możliwych problemów, procedur i zabezpieczeń. Opisane rozwiązania umowne nie są przedstawiane jako obowiązkowe dla każdego projektu ani jako automatycznie wynikające z prawa. Przy własnej umowie trzeba sprawdzić jej rzeczywistą treść, załączniki i stan faktyczny.